Hvad gør udlejer - når der konstateres skjulte mangler ved entreprenørens arbejde?

I praksis er det dog ofte de skjulte mangler, der skaber de største og mest langvarige problemer - navnligt når de først viser sig efter aflevering, og lejeren har taget lejemålet i brug. I den situation står udlejeren både med et entrepriseretligt spørgsmål over for entreprenøren og et lejeretligt spørgsmål over for lejeren.

Spørgsmålet om, hvornår der foreligger en mangel, afgøres mellem udlejer og lejer efter lejelovgivningen og mellem udlejer og entreprenør efter entreprisekontrakten, hvor f.eks. AB 18 eller ABT 18 kan være vedtaget som en del af aftalegrundlaget.

Når manglen først viser sig i forbindelse med lejers brug af lejemålet 
En skjult mangel er i praksis en mangel, som ikke uden videre kunne konstateres ved den sædvanlige afleveringsgennemgang, men som først bliver synlig, efter entreprenøren har afleveret entreprisen til udlejer. Det kan for eksempel være fugt bag en ny vægopbygning, utilstrækkelig ventilation, utætte installationer, lydproblemer eller svigt i gulvopbygningen. 

Det er vigtigt som udlejer at være opmærksom på, at mangelsbedømmelsen ikke er den samme inden for entrepriseretten og lejeretten, hvorfor udlejer kan ende med at stå i en situation, hvor der ikke er en ”direkte kæde” og ensartethed i de mangler, som udlejer kan gøre gældende over for entreprenøren, og som udlejeren samtidig kan blive mødt med fra en lejer. 

Lejeren kan opleve en reel funktionsmangel ved det lejede og dermed gøre krav gældende mod udlejeren, mens udlejeren ikke nødvendigvis kan rette et tilsvarende krav mod entreprenøren, fordi løsningen var fagligt korrekt og i overensstemmelse med gældende standarder på udførelsestidspunktet (”byggetidens viden”). 

Konsekvensen er, at udlejeren kan komme til at bære risikoen for et forhold, som ingen entrepriseretligt har begået en “fejl” ved, men som alligevel udgør et problem i lejeretten. 

Ovenstående understreger, at ikke alle tekniske svigt i praksis kan løses gennem entrepriseretlige krav, og at udlejeren derfor i visse tilfælde må håndtere manglen uden en senere regresmulighed. 

Det problem vil af og til vise sig ved konstateringen af skjulte mangler. 

Det næste spørgsmål er derfor oplagt: Hvorfor rammer skjulte mangler - i forhold til synlige mangler - udlejeren særligt hårdt?
Svaret er, at de skjulte mangler sjældent bliver opdaget i en fase, hvor sagen stadig er “ren entrepriseret”. De bliver i stedet opdaget, når udlejeren er gået i drift, når udlejeren skal gøre lejligheden klar til lejer, når lejeren allerede er flyttet ind, eller når en varslet og forventet forbedret standard skulle have fungeret i praksis. 

Hvis manglen opdages før indflytning, vil den ofte fremstå som en forsinkelse både mellem udlejer og lejer og mellem udlejer og entreprenør. 

For lejeren, der flytter ind i en lejlighed, hvor der konstateres skjulte mangler efter indflytning, eller som oplever forsinkelse og dermed udskudt indflytning, er problemet ikke, hvor årsagen til manglerne ligger, men i stedet at lejemålet ikke fungerer som forudsat. 

Hvad gør udlejer, når skjulte mangler viser sig efter indflytning?
Ved synlige mangler ved aflevering er fokus ofte rettet mod reklamation, afhjælpning og eventuelt tilbagehold i entreprisesummen over for entreprenøren. Ved skjulte mangler, der viser sig efter lejerens indflytning, er det første praktiske spørgsmål i stedet: Skal udlejeren først håndtere lejerens problem eller først fastlægge ansvaret i byggesagen?

I praksis skal begge dele ske samtidig. Udlejeren må håndtere situationen over for lejeren straks, samtidig med at den entrepriseretlige position sikres gennem rettidig reklamation og bevissikring. Hvis forholdet påvirker brugen af det lejede, giver gener eller indebærer risiko for følgeskader, må udlejeren håndtere den konkrete driftssituation med det samme overfor lejeren. 

Samtidig skal udlejeren sikre, at den entrepriseretlige position ikke forringes ved passivitet, fordi udlejeren ikke får reklameret over for entreprenøren i tide, eller at en mangel ved lejemålet udbedres, uden der er foretaget nødvendig bevissikring.  
Det praktiske udgangspunkt for udlejeren - skal udlejeren afhjælpe straks eller vente for at beskytte sit krav?

Der findes ikke ét enkelt standardsvar, men udlejeren bør som hovedregel skelne mellem skadebegrænsning og endelig afhjælpning. Hvis der er risiko for, at skaden forværres - for eksempel ved vandindtrængning, opfugtning, dårlig ventilation eller risiko for følgevirkninger i andre bygningsdele - vil det ofte være nødvendigt at handle hurtigt. Men samtidig bør udlejeren i videst muligt omfang sikre dokumentation for de skjulte mangler, før forholdene ændres - det værende f.eks. fotodokumentation, log over henvendelser, tekniske målinger eller lignende. I mere komplekse sager kan bevissikring også ske ved syn og skøn. 

Hvem kan ansvaret ligge hos - og hvorhen kan udlejer rette sit krav?
Udlejer har som udgangspunkt både ret og pligt til at afhjælpe mangler ved det lejede. Afhjælpningen skal ske inden for rimelig tid og på en måde, der reelt bringer lejemålet i kontraktmæssig stand. Udlejeren kan ikke afvente en entrepriseretlig afklaring, men må håndtere forholdet over for lejeren og herefter eventuelt søge regres mod de ansvarlige i byggesagen.
Svaret på, hvem udlejer herefter ”skal gå efter” for at søge dækning, afhænger af den konkrete entrepriseform og kontraktstruktur. 

Hvis der er indgået en totalentrepriseaftale, vil ansvaret ofte i første række blive koncentreret ét sted, fordi totalentreprenøren både bærer en væsentlig del af projekteringen og udførelsen. 

Hvis sagen derimod er gennemført som hoved- eller fagentreprise med særskilte rådgivere, kan ansvarsfordelingen blive mere opsplittet. Det er således afgørende at tjekke det konkrete aftalegrundlag i forhold til, hvad der er aftalt, og særligt om et af standard AB-betingelsessættene er aftalt - f.eks. AB 18 eller ABT 18.  

For udlejeren er pointen ikke nødvendigvis at kunne placere det endelige ansvar med det samme, men at få identificeret de relevante mulige ansvarsbærere tidligt. Ved skjulte mangler vil det ofte være nødvendigt at undersøge, om der er tale om: En udførelsesfejl, en projekteringsfejl, et svigt i grænsefladen mellem flere fag eller arbejder eller eventuel mangelfuld kvalitetssikring og tilsyn, som måske kunne have opfanget problemet tidligere. 

Hvad betyder det lejeretligt, at manglen først opdages senere - det vil sige ”er skjult”?
Der bør spørges: Bliver skjulte mangler lejeretligt bedømt anderledes, bare fordi de først opdages senere? Ikke nødvendigvis.

Det afgørende er ikke alene tidspunktet for opdagelsen, men hvilken betydning forholdet har for det lejede og for lejerens brug af det. 

Når problemet først viser sig efter indflytning, er det dog ofte netop brugen af boligen eller lokalet, der afslører, at den moderniserede løsning ikke fungerer. Dermed får udlejeren et betydeligt incitament til at reagere hurtigt og struktureret, også af hensyn til dialogen med lejeren. 

Det betyder i praksis, at udlejeren bør undgå at kommunikere sagen til lejeren som et rent “entreprenørproblem”. 

Lejeren har ikke indgået aftale med entreprenøren, og lejeren er typisk heller ikke interesseret i den interne ansvarsfordeling. Udlejeren bør derfor i stedet kommunikere i to spor: Ét spor udadtil, hvor der gives klar og rolig information til lejeren om undersøgelse, midlertidige tiltag og forventet plan - og ét spor indadtil mod byggesagens parter, hvor dokumentation og ansvarskortlægning fastholdes.

Hvad er udlejers risiko helt konkret, og hvordan forholder udlejer sig til det? 
Udlejerens risiko består helt konkret i, at et forhold kan udgøre en mangel i lejeretlig forstand uden nødvendigvis at udgøre en entrepriseretlig mangel, som kan gøres gældende mod entreprenøren. 

Særligt ved skjulte mangler og spørgsmål om f.eks. byggetidens viden kan udlejeren derfor ende med at skulle afhjælpe over for lejeren uden samtidig at have et regreskrav i byggesagen. Risikoen er således både økonomisk og driftsmæssig. Allerede ved aftaleindgåelsen bør udlejeren derfor have fokus på at reducere denne skævhed. Det kan ske ved at stille klare krav til funktion og ydelser i projektmaterialet, sikre entydig placering af projekteringsansvar og overveje, om der skal indarbejdes skærpede funktionskrav eller garantier i entreprisekontrakten med fokus på, at der er tale om en udlejningsejendom. 

Derudover bør udlejeren sikre sig, at der er overensstemmelse mellem det, der forventes leveret i byggeriet og det, der senere danner grundlag for udlejningen. Udlejeren kan eksempelvis i entreprisekontrakten søge at sikre sig ved at indsætte ”back-to-back klausuler”, så entreprenørens ansvar i videst muligt omfang svarer til de forpligtelser, udlejeren har over for lejeren. Herved reduceres risikoen for “huller” mellem lejeret og entrepriseret, hvor udlejeren ellers kan komme til at bære risikoen alene. Klausulerne bør navnlig fokusere på funktionskrav, ansvar og afhjælpningsforpligtelser.

Hvad bør udlejeren især gøre i sager om skjulte mangler?
Herunder opsummeres afslutningsvis, hvilke fokuspunkter udlejeren bør have i sager om skjulte mangler:

• Få identificeret hvornår og hvordan forholdet viser sig i brugen af lejemålet
• Beskrive hvilken funktion, der svigter i lejemålet
• Sikre dokumentation før forholdene ændres væsentligt
• Holde entrepriseretlig reklamation og lejeretlig håndtering adskilt, og
• Få vurderet, om problemet vedrører udførelse, projektering, grænseflader eller kvalitetssikring. 

Det er netop denne systematik, der ofte afgør, om udlejeren ender med en håndterbar sag eller med en længerevarende tvist, hvor både drift, lejertilfredshed og økonomi bliver presset.

Hvad kan der opsamlende siges om skjulte mangler i lejemål?
Hvor artiklen i maj-udgaven handlede om den umiddelbare reaktion på mangelfuldt arbejde, handler denne artikel om den mere vanskelige situation, hvor problemerne først viser sig, når projektet tilsyneladende er afsluttet. 

Skjulte mangler efter en entreprise på en udlejningsejendom er særligt belastende for udlejeren, fordi de sjældent kan behandles som et rent entrepriseretligt opgør. De opstår typisk i driften, i relationen til lejeren og i en fase, hvor flere professionelle aktører kan være involveret.

Det afgørende for udlejeren er derfor ikke alene at spørge, om der er en mangel, men også hvordan sagen holdes juridisk og praktisk på sporet fra første dag. 

Jo tidligere udlejeren får skabt overblik over funktion, årsag, dokumentation og ansvar, desto bedre er mulighederne for både at beskytte driften og fastholde et krav i byggesagen. 

Lejelovgivningen regulerer stadig forholdet til lejeren, mens aftalegrundlaget (herunder f.eks. AB 18 eller ABT 18, hvis et af disse sæt standardbetingelser er vedtaget) mellem udlejer og de øvrige parter i entreprisekæden regulerer udlejerens position som bygherre over for entreprenøren. 

Det er netop i samspillet mellem de to spor, at skjulte mangler skal håndteres korrekt.